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[13]首先,从形式上看,党的二十大报告的宪法词频创历史之最,彰显我们党强化宪法意识达到一个新高度。

但这一说法既与《宪法》不合又与实际情况相悖。这个力量就是权力,就是国家。

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[5]按照童先生的权力识别实质标准:权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现,它们三者之间可相互转化和还原。如果童先生说权力是公共利益,进而国有企业是权力。权力是这部分被提取的剩余产品的转化形式或法律表现。他还说‘为了维持这种公共权力,就需要公民缴纳费用——捐税。还有认为权力的直接社会内容是法定‘公共利益、归根结底是公共机关所有之财产的看法,[106]似可概括为‘公共利益、公共机关财产两级本质说。

如果童先生采用这种说法,权力来源于剩余产品是不是就不攻自破了呢?或许有人会说我对童先生断章取义,虽然童先生说过非国有营利法人(我想奴隶主资本家应属于非国有营利法人)不在权力的范围之内,但童先生更雄辩地说过:马克思主义创始人对权力的本质是有较充分论述的,只是相关论述都是同支撑权力的政治实体国家联系在一起展开的。这里童先生不是说得明明白白吗,统治阶级(我想应包含奴隶主、地主、资本家)作为剩余产品的占有者,一直受到权力的青睐,得到特别的保护。[107]根据这些论述和现有相关知识我们可知:‘表面上凌驾于社会之上的力量‘权力‘公共权力‘政治的权力,实际上都是现代中文法学权力一词指代的现象。

权力的内在规定性之所以重要,因为它决定了权力的性质,限定了权力的边界,规定了权力的作用。如果说占有剩余产品就是权力,那么历史上的统治阶级占有剩余产品就有权力了,但这个权力只会为统治阶级服务。这一理论,涉及到法学基础的根本改变,其意义无论如何强调都不为过。我们换一个马克思主义的国家学说或权力本质论为例,看看是不是好些。

可以说,《宪法》并不认为国有企业是权力。[1]在这些稍欠深入和尚欠准确的学说之后,童先生提出了自己的权力本质说:权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分,但权力的来源则因时代和政体的不同而异。

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这里还有一段插曲,童先生在看了我的商榷文章后,指正我说,你引用的马列书版本过时,一般出版物不收如此援引写成的文章。区别主要在接近末尾的那点,旧版本是这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,新版本是这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,把脱离改为相异化,或许更合恩格斯的原意。如果你这样说,你的这个权力识别标准就不是什么实质标准,而是任意的标准,因为在现实中公权可以转化为私权,公共利益可以转化为私人利益,公共财产可以转化为私人财产。或有些微不足,拾遗补阙,能更趋完美。

最重要的是对权力的内在规定性完全无感,即为什么需要权力?为什么权力在人类历史的一定阶段才出现?我们在童先生的文章中仅翻到其中的‘一定阶段,就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。倘如此,统治者会乐此不疲,老百姓会苦不堪言。 总评童之伟先生是我敬佩的学者,他在法苑深耕三十余载,兹兹念念,为中国法学的自立自强殚精竭虑。这样一来,童先生的权力的本质(即体现或实现公共利益)不是就不存在了吗?童先生肯定会反对这一看法,因为奴隶主阶级和资产阶级都是在生产过程中占有剩余产品的,而不是通过赋税而提取的公共部分,童先生自己也说过:按照权力识别实质标准,至少我国非国有营利法人中法定代表人和内设机构的职权,应该排除在权力范围外。

这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。[8]在马克思主义的这个国家学说中,我们似乎可以洞见权力的本质:起因是出现了这些经济利益互相冲突的阶级。

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童先生既然说非国有营利法人不在权力的范围之内,那么在反方向上,国有企业一定表现为权力,体现了权力。并推送我新的马恩选集电子版本。

我们认为权力的内在规定性是因商品交换出现而产生的人们对财富的无限追逐和人们作为私有者的彼此对立,使人类社会不时陷于恶的对立中,这种恶的对立危害人类甚至可能毁灭社会,因而需要一种力量来防止、惩戒、消除这种恶的对立。这样才能使人民得以幸福安定,社会得以正常运行。当然,童先生这里也说到如果它体现公共利益,这有点挨边了,体现公共利益,或更准确地说实现公共利益,这里隐约可见权力的内在要求(不过,对公共利益的理解多有歧义,我们将另外专论)。[7]这会把人搞得更加糊涂,权力、公共利益、公共机关财产,三者之间可相互转化和还原?怎么转化和还原?如果说三者三位一体,也许还好理解一些,就算最神圣的三位一体‐圣父、圣子、圣灵,都不能相互转化和还原,圣父不能变成圣子,圣子不能变成圣灵,圣灵不能变成圣父,否则,三者如何区分。如果童先生承认权力是为统治阶级利益的,因而只是表面的公共利益。拿权力本质的界定为例,按童先生的说法,权力来源于剩余产品,通常的意见是剥削阶级首先占有了剩余产品,这种占有是不是就形成权力了呢?童先生说不是。

然而,权力是公共利益还是权力体现了公共利益,这是有重大区别的,如果说权力是公共利益,只要有权力就有公共利益,那就太省事了,把权力建立起来,公共利益自然就来了,权力要怎样行使就怎样行使,要多么肆无忌惮就多么肆无忌惮,反正这都是公共利益。童先生确实这样认为:宪法规定的国有经济、社会主义全民所有制,实际上首先表现为最高国家权力机关和由其产生了的最高国家行政机关的相关职权,其次才表现为民法上的国家财产所有权。

童先生谈得最多的是权力的功能或作用,即围绕公共利益来展开,这里有真理的闪光,但这个公共利益究竟是什么,可以说倏起倏落、飘忽不定。近二十多年有学者在尝试揭示权力本质时提出,‘权力者,乃权衡、确认和保障实现权利之力也,[105]似可大致概括为‘实现权利之力说。

我想这样界定更能让人信服。这个权力是权威的,是对立双方不得不认可的,因为在恶的对立中,对立双方将各执一词,互不相让,如果没有一个权威的双方都认可的力量,就不能作出裁判、令行禁止,结束这种恶的对立

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(作者单位:中共中央党史和文献研究院) 进入专题: 习近平法治思想 。科学赋予中外法治精华新的时代内涵。

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